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篇1

《新合同法》實(shí)施對(duì)規(guī)范民事流轉(zhuǎn)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序起到了重要的作用，本文對(duì)《合同法》中規(guī)定的效力待定合同的概念及限制民事行為能力人訂立的合同，無權(quán)人以本人名義訂立的合同，無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同的法律效力等方面作了詳細(xì)的闡述，使人們對(duì)合同的生效有了明確的理解。

關(guān)鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實(shí)施對(duì)規(guī)范民事流轉(zhuǎn)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個(gè)重要的內(nèi)容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區(qū)分的，而合同的效力又區(qū)分為效力確定與效力待定。筆者針對(duì)合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應(yīng)是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關(guān)合同生產(chǎn)要件的規(guī)定。因此，其效力處于懸而未決狀態(tài)，即可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤部赡苻D(zhuǎn)變?yōu)闊o效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認(rèn)權(quán)人。如果有承認(rèn)權(quán)人的承認(rèn)該合同，合同即為有效，而若拒絕承認(rèn)，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區(qū)別的。對(duì)于無效合同而言，其不發(fā)生效力，自始已經(jīng)確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發(fā)生效力尚未確定，而要待承認(rèn)權(quán)人的行為使之確定。對(duì)可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應(yīng)被認(rèn)定為有效，只是撤銷權(quán)人先例撤銷權(quán)撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發(fā)生與否尚未處于懸而未決狀態(tài)，需待承認(rèn)權(quán)人的意思表示來確定其是否產(chǎn)生效力。

《合同法》將效力待定合同規(guī)定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權(quán)人以本人名義訂立的合同；三是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關(guān)權(quán)利人賦予承認(rèn)權(quán)，使之能夠以其利益判斷做出承認(rèn)而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權(quán)利人的利益，有利于促進(jìn)交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權(quán)利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因?yàn)楫?dāng)事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關(guān)法律效果上的利益時(shí)，無論是喪失權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)，縱使其在經(jīng)濟(jì)上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國(guó)、瑞士、奧地利民法采用此種標(biāo)準(zhǔn)。以前的司法實(shí)踐在處理此類合同時(shí)，基本上是認(rèn)定為無效合同。此類合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力待定合同。這是因?yàn)椋海?）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因?yàn)楫?dāng)事人故意違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因?yàn)楫?dāng)事人意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同可撤銷。主要是因?yàn)?，?dāng)事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補(bǔ)救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權(quán)利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護(hù)相對(duì)人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個(gè)最重要的條件就是，要經(jīng)過其法定人的追認(rèn)。這種合同一旦經(jīng)過法定人的追認(rèn)，就具有法定效力。在沒有經(jīng)過追認(rèn)前，該合同雖然成立，但是并沒有實(shí)際生效。所謂追認(rèn)是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對(duì)人同意即可發(fā)生效力，這里需要強(qiáng)調(diào)的是，法定人的追認(rèn)應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出，并且應(yīng)當(dāng)為合同的相對(duì)人所了解才能產(chǎn)生效力。

根據(jù)《合同法》第47條第2款的規(guī)定，合同的相對(duì)人可以催告限制民事行為人的法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。所謂“催告”就是指的相對(duì)人要求法定人在一定時(shí)間內(nèi)明確答復(fù)是否承認(rèn)限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認(rèn)。設(shè)立相對(duì)人的催告權(quán)，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，從而也可以維護(hù)相對(duì)人的利益，但是相對(duì)人的催告應(yīng)當(dāng)有明示的方式作出。同時(shí)，對(duì)于相對(duì)人催告中一般要定一個(gè)期限，合同法規(guī)定以一個(gè)月為限，超過這個(gè)期限，法定人不作答復(fù)的，視為拒絕追認(rèn)。

相對(duì)人除了有催告權(quán)外，還有撤銷合同的權(quán)利。這里的撤銷權(quán)是指合同的相對(duì)人在法定人追認(rèn)限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對(duì)限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認(rèn)權(quán)而沒有相對(duì)人的撤銷權(quán)，那么，法定人作出追認(rèn)前，相對(duì)人就不能根據(jù)自己的利益進(jìn)行選擇，只能被動(dòng)的依賴法定人追認(rèn)或者否認(rèn)，這對(duì)相對(duì)人是很不公平的。設(shè)定相對(duì)人的撤消權(quán)正是為了使相對(duì)人與法定人能有同等的機(jī)會(huì)來處理這類效力待定合同的效力。但是相對(duì)人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認(rèn)之前作出的，對(duì)于法定人已經(jīng)追認(rèn)的合同相對(duì)人不得撤銷。

2、只有善意的相對(duì)人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對(duì)人作出撤銷的意思表示時(shí)，應(yīng)當(dāng)用通知的方式作出，任何默示的方式都不構(gòu)成對(duì)此類合同的撤銷。

三、 因無權(quán)訂立的合同

1、因無權(quán)訂立的合同的種類

所謂無權(quán)的合同就是無權(quán)的人他人從事民事行為，而與相對(duì)人簽訂的合同。因無權(quán)而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權(quán)而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經(jīng)過被人的授權(quán)，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權(quán)而簽訂的合同，是指人與被人之間有關(guān)系而存在，但是人超越了被人的授權(quán)，與他人簽訂的合同。

（3）關(guān)系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關(guān)系，但是由于期限屆滿、事務(wù)完成或者被人取消委托關(guān)系等原因，被人與人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權(quán)人與相對(duì)人訂立的合同的效力

無權(quán)人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權(quán)人簽訂的合同盡管缺乏權(quán)，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認(rèn)加以補(bǔ)正的。

我國(guó)《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)中止后，以被 人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”

將無權(quán)人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權(quán)人簽訂的合同并非都對(duì)被人不利，有些因無權(quán)而簽訂的合同對(duì)被人可能是有利的。

（2）從本質(zhì)上講，無權(quán)行為也具有某些人的特征，如無權(quán)人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權(quán)，也就意味著事后對(duì)合同的承認(rèn)。

（3）經(jīng)過事后的追認(rèn)，可有利于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和保護(hù)合同相對(duì)人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規(guī)定無權(quán)人以被人名義訂立的合同未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力。也就是說，合同一旦經(jīng)過被人的追認(rèn)，就具有效力。所謂追認(rèn)是指，被人對(duì)夫權(quán)行為事后予以承認(rèn)的單方意思表示，向相對(duì)人作出。如果僅向無權(quán)人作出意思表示，也必須使相對(duì)人知道后才能產(chǎn)生法律效果。一旦被人作出追認(rèn)，因無權(quán)所訂立的合同就從成立時(shí)產(chǎn)生法律效力。追認(rèn)權(quán)是被人的一項(xiàng)權(quán)利，即被人有權(quán)作出追認(rèn)，也可以拒絕追認(rèn)，如果被人明確的表示拒絕追認(rèn)，那么因無權(quán)而簽訂的合同就不能對(duì)被人產(chǎn)生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力

在日常的經(jīng)濟(jì)生活中，法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是經(jīng)過其法定代表人、負(fù)責(zé)人進(jìn)行的。法定代表人、負(fù)責(zé)人代表法人或者其他組織進(jìn)行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人的權(quán)限不是無限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使職責(zé)。但是在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，卻大量存在著法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的情形。如何對(duì)待此類合同的效力？《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效。”

《合同法》之所以這樣規(guī)定，是基于以下原因：

（1）我國(guó)《民法通則》第38條規(guī)定，法人的法定代表人根據(jù)法人的組織章程的規(guī)定，是代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人是代表法人或者其他組織行使職權(quán)的，法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負(fù)責(zé)人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)當(dāng)由法人或者其他組織承擔(dān)。

（2）對(duì)于合同的相對(duì)人來說，他只認(rèn)為法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務(wù)知道法定代表人或者其他組織負(fù)責(zé)人的權(quán)限到底有哪些，法人或者其他組織的內(nèi)部規(guī)定也不應(yīng)對(duì)合同的相對(duì)人構(gòu)成約束力。否則，將不利于保護(hù)交易的安全，也不利于合同相對(duì)人的利益，對(duì)合同相對(duì)人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實(shí)踐來看，由于對(duì)大量法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限而訂立的合同作無效處理，嚴(yán)重地?fù)p害了合同相對(duì)人的利益，助長(zhǎng)了一些法人或者其他組織借此逃避責(zé)任，謀取非法利益。因此，承認(rèn)法定代表人或者其他組織的負(fù)責(zé)人超越職權(quán)的行為有效，可以防止此類現(xiàn)象的發(fā)生，也符合交易的規(guī)則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人或者其他組織負(fù)責(zé)人的行為超越了權(quán)限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時(shí)，合同就不具有效力。因此，合同法規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權(quán)人訂立的合同

所謂無處分權(quán)人，就是對(duì)歸屬于他人的財(cái)產(chǎn)沒有權(quán)利進(jìn)行處置的權(quán)利或者雖對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，但由于該財(cái)產(chǎn)上負(fù)有義務(wù)而對(duì)此不能進(jìn)行自由處分的人。無權(quán)處分的合同就是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉(zhuǎn)讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權(quán)處分而訂立的合同。因無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)而簽訂的合同一般具有以下特點(diǎn)：

1、無處分權(quán)人實(shí)施了處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)的贈(zèng)與、在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)等行為。財(cái)產(chǎn)只能有處分權(quán)的人進(jìn)行處分，無處分權(quán)人對(duì)其他財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分是對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)的侵害。既使是對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共有權(quán)的共有人，也只能依法處分其應(yīng)有的部分，不能擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。因?yàn)楣灿胸?cái)產(chǎn)屬于全體共有人所有。

2、無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)人而簽訂的合同必須經(jīng)過權(quán)利人的事后追認(rèn)或者在合同訂立后取得對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。這里的權(quán)利人是指對(duì)財(cái)產(chǎn)享有處分權(quán)的人。所謂追認(rèn)是指權(quán)利人事后同意處分該財(cái)產(chǎn)行為的意思表示。這種追認(rèn)可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認(rèn)都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認(rèn)。追認(rèn)是一種單方的意思表示，其目的就是使無權(quán)處分而訂立的合同處于效力待定狀態(tài)。在得到追認(rèn)以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認(rèn)以后，則合同將從訂立合同時(shí)就產(chǎn)生法律效力，任何一方當(dāng)事人都可以請(qǐng)示對(duì)方履行合同義務(wù)。

我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，如果無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，該合同仍為有效合同。無權(quán)處分的本質(zhì)就是處分人在無權(quán)處分的情況下處分他人財(cái)產(chǎn)，從而侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果處分人在合同訂立后取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者取得了對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，就可以消除無權(quán)處分的狀態(tài)，從而使合同產(chǎn)生效力。

 

參考文獻(xiàn)：

王利民：《合同法新論•總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版205頁

李旭東、趙云芬主編 《合同法》 重慶大學(xué)出版社2003年版280頁

篇2

銀河證券高級(jí)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。1978-1982武漢大學(xué)數(shù)學(xué)系學(xué)士學(xué)位，1983-1984法國(guó)南希歐洲共同體大學(xué)（歐洲經(jīng)濟(jì)），1984-1986法國(guó)巴黎國(guó)家統(tǒng)計(jì)學(xué)院（經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)學(xué)），1988年8月獲美國(guó)伊里諾依大學(xué)碩士學(xué)位（國(guó)際金融），1992年8月獲美國(guó)伊里諾依大學(xué)博士學(xué)位（國(guó)際金融、經(jīng)濟(jì)計(jì)量學(xué)）。

2011年，是“十二五”的開局之年。對(duì)于經(jīng)濟(jì)形勢(shì)如何判斷？我們認(rèn)為中國(guó)經(jīng)濟(jì)將出現(xiàn)很多新的增長(zhǎng)亮點(diǎn)，但是通脹壓力也會(huì)持續(xù)整個(gè)2011年。

中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議提出，2011年將實(shí)施穩(wěn)健的貨幣政策。怎么理解呢？我個(gè)人認(rèn)為，穩(wěn)健的貨幣政策是以“保經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)增長(zhǎng)、控制通脹在可承受的范圍之內(nèi)”為目標(biāo)。

這跟2011年的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)有關(guān)，實(shí)際上中國(guó)經(jīng)濟(jì)沒有過熱。在這一基礎(chǔ)上，2011年的貨幣政策將不會(huì)明顯緊縮。這可從兩方面理解：一方面穩(wěn)健的貨幣政策并不是緊縮的概念，緊縮的貨幣政策通常發(fā)生在經(jīng)濟(jì)過熱時(shí)期；另一方面，由于2011年不會(huì)出現(xiàn)明顯緊縮，所以加息只是一種預(yù)期，并不是全年經(jīng)濟(jì)的主基調(diào)。

對(duì)過去6個(gè)五年規(guī)劃的執(zhí)行情況研究顯示，每個(gè)五年規(guī)劃的第一年，GDP增長(zhǎng)率與其他年份比較，一般處于五年中較低的水平。這種規(guī)律說明，五年規(guī)劃的第一年，通常是“蓄勢(shì)待發(fā)”的準(zhǔn)備階段，呈現(xiàn)平穩(wěn)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。

我們認(rèn)為，2011年的我國(guó)經(jīng)濟(jì)應(yīng)呈現(xiàn)平穩(wěn)增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，增長(zhǎng)可能穩(wěn)定在9.5%左右的水平。同時(shí)，政府不會(huì)把8%的引導(dǎo)性年度GDP增長(zhǎng)指標(biāo)下調(diào)為7%。我認(rèn)為這是出于以下幾個(gè)方面的判斷：一是順勢(shì)因素，國(guó)內(nèi)前10年GDP平均增長(zhǎng)9.7%，明年將保持一定的慣性；二是從2010年前三季度GDP增長(zhǎng)為9.6%來看，中國(guó)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)走出了危機(jī)，增長(zhǎng)基礎(chǔ)比較穩(wěn)定；三是有政策引導(dǎo)，中央在制訂“十二五”規(guī)劃建議時(shí)提出了“平穩(wěn)較快引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)”的目標(biāo)。目前最值得擔(dān)憂的是地方政府刻意推高GDP的增長(zhǎng)，這不僅會(huì)激化通脹，還會(huì)為將來埋下高通脹、低增長(zhǎng)的隱患。

從國(guó)際上分析，亞洲各個(gè)主要經(jīng)濟(jì)體，2010年經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)都是強(qiáng)勁反彈，這可能和2009年低增長(zhǎng)有關(guān)系，但是這個(gè)增長(zhǎng)率都已經(jīng)超過了2008年的水平。泰國(guó)是9.1%，越南是6.8%，韓國(guó)是7.2%，印度是8點(diǎn)多個(gè)百分點(diǎn)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原則，如果經(jīng)濟(jì)連續(xù)四個(gè)季度呈現(xiàn)正增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，那么不管是發(fā)達(dá)國(guó)家還是新興市場(chǎng)國(guó)家，我們都認(rèn)為全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了恢復(fù)期。

今明兩年的中國(guó)經(jīng)濟(jì)可望呈平穩(wěn)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，但是通脹上升的壓力在不斷增大。關(guān)于2011年的CPI（物價(jià)）指數(shù)，我們認(rèn)為由于通脹變數(shù)很多，預(yù)計(jì)會(huì)達(dá)到4%。從國(guó)內(nèi)來說，2010年食品價(jià)格對(duì)于CPI上升所占的份額很大，特別是7~9月份的食品漲價(jià)，對(duì)CPI的上漲所起的作用就非常大。另外，我們還看到有非食品價(jià)格因素，11月份的數(shù)據(jù)中，在通脹水平里面，非食品貢獻(xiàn)達(dá)到1.9%，是2008年10月以來的高點(diǎn)。同時(shí)，國(guó)內(nèi)CPI的增長(zhǎng)，還會(huì)受到國(guó)際資本的流入、大宗商品價(jià)格推高等因素的影響。

回過頭來看看2007年的情況，由于流動(dòng)性過剩導(dǎo)致了通脹水平的上升。當(dāng)時(shí)的說法是豬肉價(jià)格上漲引起的，是結(jié)構(gòu)性的，但實(shí)際上跟2005年以來的寬松貨幣環(huán)境密切相關(guān)。我相信，類似豬肉價(jià)格上漲這種結(jié)構(gòu)因素，等于在物價(jià)上漲上放了一把火。而對(duì)比2010年下半年以來的通脹，不只是豬肉一個(gè)單一品種的漲價(jià)，而是整個(gè)生活必需品，特別是農(nóng)產(chǎn)品的集體性漲價(jià)。因而，2010年以來的物價(jià)上漲己呈現(xiàn)出一種很少見的態(tài)勢(shì)，必須加大力度加以遏制。

從根本上來說，通貨膨脹就是一個(gè)貨幣現(xiàn)象。我們把通脹又跟CPI聯(lián)系起來，CPI是價(jià)格因素。從2009年開始一直到今年，國(guó)內(nèi)貨幣流動(dòng)性充裕的環(huán)境是客觀存在的，而且，貨幣發(fā)行和通貨膨脹大概有兩三年的滯后時(shí)間。比如2005年開始寬松的貨幣流通性，導(dǎo)致2007年通脹上到了4.8%；2009年貨幣發(fā)行同比超22%，遠(yuǎn)超經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，導(dǎo)致2010年11月CPI超過了5%。這說明市場(chǎng)處于非常高的流動(dòng)性狀態(tài)，2011年是第3年，所以我們非常擔(dān)心通脹的發(fā)展態(tài)勢(shì)。

篇3

首先，合同立由企業(yè)法律顧問部門管理。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同是民事合同，企業(yè)通過合同所確立的民事關(guān)系，是—種受法律保護(hù)的民事法律關(guān)系’，所以通過簽訂合同建立民事法律關(guān)系的行為是一種民事法律行為。由此可見，由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財(cái)務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，涉及大量的法律專業(yè)問題，所以合同應(yīng)由企業(yè)法律顧問部門管理。其次，合同管理應(yīng)采取企業(yè)法律顧問部門統(tǒng)一歸口管理和各業(yè)務(wù)部門、各單位分口管理的模式。法律顧問部門作為企業(yè)合同的統(tǒng)一管理部門，對(duì)企業(yè)合同的簽訂和履行負(fù)有監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)的職責(zé)。具體操作上，對(duì)合同實(shí)行分級(jí)、劃塊管理，各業(yè)務(wù)部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個(gè)分公司、駐外機(jī)構(gòu))作為臺(tái)同二級(jí)管理單位，負(fù)責(zé)本部門、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問部門定期匯報(bào)有關(guān)合同的執(zhí)行情況。這樣．企業(yè)和所屬各部門、各單位對(duì)合同的管理做到機(jī)構(gòu)、人員、制度三落實(shí)，形成完善的合同管理體系。

二、合同管理的具體內(nèi)容合同關(guān)系自始至終是一種法律關(guān)系，所以現(xiàn)代企業(yè)的合同管理也應(yīng)當(dāng)是自始至終的全過程的、全方位的管理。根據(jù)多年來我國(guó)企業(yè)的合同管理實(shí)踐，合同管理應(yīng)做好如下幾項(xiàng)工作：

1、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先要從完善制度人手，制定切實(shí)可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同的歸口管理，合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會(huì)簽、審查、登記、備案，法人授權(quán)委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查，合同管理人員培訓(xùn)，合同管理獎(jiǎng)懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。

2、加強(qiáng)合同管理人員的培訓(xùn)教育。合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著合同管理的質(zhì)量。通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使合同管理人員掌握合同法律知識(shí)和簽約技巧，堅(jiān)持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強(qiáng)了合同管理人員的責(zé)任感，也提高了合同法律意識(shí)。

3、重大合同審查管理。企業(yè)重大合同主要有：中外合資合作合同、企業(yè)購并合同、聯(lián)營(yíng)合同，獨(dú)家協(xié)議、重大技術(shù)改進(jìn)或技術(shù)引進(jìn)合同、涉及擔(dān)保的合同、房地產(chǎn)開發(fā)與交易合同等。把這些對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點(diǎn)管理對(duì)象，從合同的項(xiàng)目論證、對(duì)方當(dāng)事資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法律顧問部門參與，嚴(yán)格管理和控制，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生，有效維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

4、履行監(jiān)督和結(jié)算管理。簽約的目的主要是保障合同的及時(shí)有效履行，防止違約行為的發(fā)生，所以；企業(yè)法律顧．問對(duì)合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督可以知道企業(yè)各類合同的履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便隨時(shí)向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，法律顧問部門同財(cái)務(wù)部門密切配合；把好合同的結(jié)算關(guān)至關(guān)重要，這既是對(duì)合同簽訂的審查，也是對(duì)合同履行的監(jiān)督，具體

可采取或制定貸款支付復(fù)核程序，實(shí)施有效的管理。

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關(guān)鍵詞:提前還貸;國(guó)際慣例;手續(xù)費(fèi);違約金;銀行;利率

中圖分類號(hào):D923．6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)04－0246－01

最近新聞報(bào)道稱，在上海等地區(qū)，突然出現(xiàn)了大批負(fù)債人對(duì)銀行要求提前還貸的現(xiàn)象。銀行預(yù)期的收益是按照按揭貸款可計(jì)算的回報(bào)來進(jìn)行預(yù)期的，而提前還貸會(huì)導(dǎo)致一些計(jì)劃出現(xiàn)差錯(cuò)。于是，銀行方面迅速達(dá)成同盟，稱提前還貸是違約行為，會(huì)招致違約金和處罰，這一聲明引起了負(fù)債人的一片嘩然和嚴(yán)重不滿，而銀行方面的回應(yīng)是，這一行為合理合法，并且依照國(guó)際慣例也該如此。銀行的原話大意有三條，一:在借款合同中有明確的還貸日期和方式的規(guī)定，借款方要求提前還貸，就是單方面違反了合同的約定，所以應(yīng)該算作違約，收取違約金進(jìn)行處罰。二:提前還貸會(huì)打亂銀行方面的運(yùn)營(yíng)計(jì)劃，銀行需要維護(hù)自己的利益，所以不能接受大批的提前還款要求。三:國(guó)際上對(duì)于提前還款都是要收取費(fèi)用的，這是國(guó)際慣例。但是借款人不理解的是，為什么以前提前還貸沒問題，現(xiàn)在就有問題了，這種事情到底有沒有法律對(duì)此進(jìn)行規(guī)定?根據(jù)合同法，提前還貸到底是否屬于違約行為，銀行方面的做法是否有法律作為依據(jù)?

一、提前還貸這一要求產(chǎn)生的原因

因?yàn)楝F(xiàn)在要分析提前還貸的合理性，所以首先需要介紹提前還貸這一要求是怎么產(chǎn)生的。事實(shí)上，銀行通常擔(dān)心的是借出去的貸款收不回來，貸款無法收回就會(huì)直接影響到銀行的盈利狀況，所以一般來說提前還款其實(shí)是很歡迎的。然而，近期國(guó)家調(diào)低了銀行的存款和貸款利息利率，依照規(guī)定，所有的調(diào)整會(huì)在下一年的第一天開始生效，所以負(fù)債人會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己在新規(guī)定生效前的這些時(shí)間，償還較高利率的貸款并不劃算，所以會(huì)想籌錢先把貸款換掉，明年重新貸款，這樣能省下一筆錢來。而銀行面對(duì)這一突發(fā)事件就不知所措，于是提前還貸的問題頓時(shí)變得尖銳起來。銀行實(shí)際上采取的措施其實(shí)是很不理性的，這樣幾家銀行商量一下就共同出臺(tái)一個(gè)莫名其妙的違約金規(guī)定，這個(gè)規(guī)定直接限制了負(fù)債人還款，而這個(gè)違約的規(guī)定并不合法合理的話，將直接影響銀行的信貸情況，銀行的信用下降，會(huì)直接影響銀行的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。銀行方面當(dāng)然是想通過這一規(guī)定，避免提前還貸現(xiàn)象給自己的業(yè)務(wù)造成影響，然而按揭貸款是借款合同中的一種，我們理應(yīng)去翻翻《合同法》，看看法律對(duì)這一情況是怎么規(guī)定的。

二、《合同法》中對(duì)于提前還貸的定性

(一)提前還貸在合同法中是否屬于合法行為根據(jù)我國(guó)的《合同法》第205條:借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息，206條:借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。銀行之所以規(guī)定不能提前還貸的規(guī)定，一方面是為了維護(hù)自己的利益，另一方面是利用負(fù)債人對(duì)于合同法中期限的定義模糊。而提前還貸的誤區(qū)在“期限”二字。根據(jù)《中國(guó)法學(xué)大辭典》中對(duì)于“期限”的規(guī)定一種是限定的期日，一種是限定的期間。而又根據(jù)法律的劃分，限定的期日被運(yùn)用于程序法中，表示必須按照程序流程來辦事;而后者被運(yùn)用于實(shí)體法中，《合同法》屬于實(shí)體法的范疇，所以在《合同法》的規(guī)定當(dāng)中，期限實(shí)際上指一段時(shí)間而不是指固定的日期。由于法律將期限的規(guī)定是在一定的期間內(nèi)而不是在某一個(gè)固定的日期，那么依照法律規(guī)定借款人有權(quán)在一定的期間內(nèi)還清自己的貸款，而這一天可以是任意一天，既可以是在新一年開始之前也可以是在新一年開始之后。按照這個(gè)說法如果是20年的按揭貸款，并且簽訂合同合同生效的話，借款人就可以在這20年期限內(nèi)的任意時(shí)間歸還貸款，并且這種行為絲毫不構(gòu)成違約。根據(jù)這一條款就可以說明銀行私自訂立不能提前還貸的規(guī)定是無法可依的。并且在《合同法》的208條有規(guī)定:借款人提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。這一條例表明在提前還貸的時(shí)候，借款人被索要實(shí)際借款期間的利息是合法的，除非在簽訂合同之前有其他的規(guī)定。所以借款人在還款的時(shí)候，理應(yīng)連本付息。依據(jù)法律提前還款是合理的，那么為何會(huì)出現(xiàn)借款人既不能提前還款又不可以逾期還款這種苛刻的要求呢?這顯然是銀行或者其他商業(yè)融資集團(tuán)以自身的在合同中的優(yōu)勢(shì)地位，想要貪圖更多的經(jīng)濟(jì)或者其他方面的利益，將借款人推到一個(gè)被動(dòng)的境地。

三、總結(jié)

中央銀行下達(dá)降低利息的本意也是希望通過這種貨幣政策刺激消費(fèi)，拉動(dòng)內(nèi)需，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而商業(yè)銀行卻因?yàn)樽陨淼睦嫘薷幕蛘咭?guī)定不允許提前還貸。而借款人本身處于貸款合同的被動(dòng)方以及對(duì)于合同法的一些詞匯理解模糊，就容易在還貸的過程中損害自己的利益。所以提前貸款案例提醒了銀行不能擅自因?yàn)樽陨淼睦婢蛽p害其他借款人的利益，這是一種違法的行為，也為銀行的信用帶來巨大的負(fù)面影響，提醒借款人在借款之前一定要將《合同法》通讀清楚，以保證自己的利益不會(huì)受到損失。

［參考文獻(xiàn)］

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(一)合同管理概念

合同管理是指企業(yè)為實(shí)現(xiàn)合同目的，根據(jù)本單位實(shí)際情況，依照合同法等有關(guān)法律法規(guī)，對(duì)以自身為當(dāng)事人的合同依法進(jìn)行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止、糾紛解決以及審查、監(jiān)督、控制等的整個(gè)過程進(jìn)行的一系列民商事法律行為的總稱。其中，訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容，審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。其通過企業(yè)建立必要的合同管理機(jī)構(gòu)和管理制度，通過專業(yè)人員加強(qiáng)對(duì)本企業(yè)合同簽訂、審批、履行等流程的管理和對(duì)合同文本的歸檔研究，確保合同依法訂立并得到全面履行，以防范企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、降低企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本、提高企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力、從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)各運(yùn)營(yíng)時(shí)期利益最大化的目標(biāo)。

(二)合同管理在企業(yè)管理中的地位

合同管理在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的地位不僅體現(xiàn)在外部管理中，也體現(xiàn)在內(nèi)部管理中。

1．合同管理在企業(yè)外部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的地位

企業(yè)對(duì)外進(jìn)行的一系列經(jīng)營(yíng)活動(dòng)貫穿著企業(yè)的外部關(guān)系。這些外部關(guān)系包括橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這交織在一起的兩個(gè)方面，構(gòu)成了企業(yè)經(jīng)營(yíng)的主要內(nèi)容。企業(yè)外部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內(nèi)容豐富繁多，包括調(diào)查、預(yù)測(cè)、決策、采購、銷售、協(xié)作、宣傳、服務(wù)、舊產(chǎn)品改進(jìn)和新產(chǎn)品開發(fā)等主要環(huán)節(jié)或項(xiàng)目。但這些活動(dòng)最終都表現(xiàn)為企業(yè)與企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織間的合同關(guān)系。合同在這里成為企業(yè)建立外部關(guān)系的紐帶，因此，做好合同的管理工作在很大程度上決定著企業(yè)外部經(jīng)濟(jì)關(guān)系的構(gòu)建。

2．合同管理在企業(yè)內(nèi)部管理中的地位

企業(yè)外部關(guān)系通過合同形式確立之后，必然會(huì)反映到企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系上來。企業(yè)內(nèi)部關(guān)系表現(xiàn)為企業(yè)內(nèi)部間各構(gòu)成要素間的關(guān)系，其基本內(nèi)容可概況為:人的要素和物(財(cái))的要素。企業(yè)內(nèi)部管理就是按照一定的形式和秩序，把企業(yè)內(nèi)部的各種人的要素和物的要素組織起來，實(shí)現(xiàn)人的要素和物的要素的結(jié)合，即人與人、人與物、物與物的結(jié)合。只有把企業(yè)內(nèi)部管理活動(dòng)處理好，企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)才能正常運(yùn)行，才能取得較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。企業(yè)訂立的所有合同的目的，都是為了使合同中約定的事項(xiàng)能夠很好地付諸履行，以達(dá)到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)目的。合同履行的過程就是企業(yè)內(nèi)部的人的要素和物(財(cái))的要素相互結(jié)合、協(xié)調(diào)運(yùn)行的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的過程。為確保這一過程的順利進(jìn)行，企業(yè)內(nèi)部就必須實(shí)行計(jì)劃管理、生產(chǎn)業(yè)務(wù)管理、技術(shù)質(zhì)量管理、設(shè)備管理、財(cái)務(wù)管理等各項(xiàng)管理活動(dòng)。合同能否順利履行，需要企業(yè)內(nèi)部各項(xiàng)管理活動(dòng)的緊密配合和共同努力。同時(shí)，對(duì)合同履行過程進(jìn)行管理，還能為企業(yè)各項(xiàng)管理活動(dòng)提出目標(biāo)和具體要求創(chuàng)造一定的條件。

(三)合同管理在企業(yè)管理中的作用

1．防范和降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展及信息時(shí)代的到來，使得企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中時(shí)刻面臨著各種陷阱與威脅。稍有不慎，各種法律風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)接踵而至。合同是企業(yè)對(duì)外溝通的橋梁，是企業(yè)發(fā)展的命脈，也是法律風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)口所在。在企業(yè)管理中切實(shí)規(guī)范合同的管理工作，嚴(yán)把合同簽訂、履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，能有效防范和降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，減少甚至避免合同陷阱給企業(yè)帶來的損失。

2．促進(jìn)企業(yè)提高經(jīng)營(yíng)管理水平

合同的全面履行對(duì)企業(yè)尤為重要，企業(yè)要確保合同能得到全面履行，就必須以合同管理為中心軸，搞好生產(chǎn)、計(jì)劃、技術(shù)、勞動(dòng)、物資、質(zhì)量和財(cái)務(wù)等方面的管理活動(dòng)，因?yàn)橐坏┯幸环矫婀芾砉ぷ鞲簧?，便?huì)影響到整個(gè)合同的履行。企業(yè)如果能建立起一套自我管理、自我保護(hù)、自我約束的確保合同履行的運(yùn)行機(jī)制，可以使企業(yè)各方面管理都得到加強(qiáng)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理素質(zhì)就可以得到全面提高。

3．促使企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)企業(yè)信譽(yù)

在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，企業(yè)要想立于不敗之地，良好的信譽(yù)是必不可少的，也是企業(yè)獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵。在市場(chǎng)交易中，交易的確立以合同的訂立為標(biāo)志，買賣的成功以合同的履行為前提。企業(yè)在合同管理中，會(huì)追求合同管理的細(xì)致化、精確化。合同管理水平可以作為企業(yè)管理水平的重要指標(biāo)。企業(yè)可以通過分析已經(jīng)簽訂的合同，看出企業(yè)的生產(chǎn)或銷售是否合理;通過檢查合同的履約或違約率，推測(cè)公司的信譽(yù)狀況。企業(yè)合同管理不力、盲目簽約、不能有效地履行合同，企業(yè)的信譽(yù)就會(huì)慢慢降低;相反，企業(yè)合同管理科學(xué)，簽約謹(jǐn)慎、一旦簽訂即有效履行，企業(yè)的信譽(yù)便會(huì)慢慢增強(qiáng)。可以毫不夸張的說，合同管理水平能夠反映企業(yè)的整體管理水平。

4．促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與市場(chǎng)接軌，適應(yīng)市場(chǎng)需求

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，產(chǎn)品交換是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而產(chǎn)品交換又需要通過特定的法律形式進(jìn)行規(guī)范，這種特定的法律形式便是合同。合同是規(guī)范企業(yè)產(chǎn)品交換和衡量企業(yè)產(chǎn)品是否需要調(diào)整的一項(xiàng)重要依據(jù)。企業(yè)產(chǎn)品通過合同訂出多少，實(shí)際能夠履行多少，以此來衡量產(chǎn)品是否適銷對(duì)路，從而確定產(chǎn)品結(jié)構(gòu)是否需要調(diào)整。可以說，在商品經(jīng)濟(jì)條件下，合同的簽訂和實(shí)際履行情況，已經(jīng)成為一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)是否需要進(jìn)行調(diào)整的先導(dǎo)。

5．促進(jìn)企業(yè)降低成本，提高經(jīng)濟(jì)效益

合同管理有利于合同的實(shí)際履行，而合同的實(shí)際履行，有利于企業(yè)生產(chǎn)的順利進(jìn)行，促使產(chǎn)成品及時(shí)轉(zhuǎn)換成商品，這一定程度上加快了企業(yè)流動(dòng)資金的周轉(zhuǎn)速度，從而降低了生產(chǎn)成本。在現(xiàn)代化生產(chǎn)條件下，分工和合作是提高效率和質(zhì)量的必要途徑，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都離不開與別的企業(yè)的合作，如果合作合同的履行出現(xiàn)問題，很容易就會(huì)出現(xiàn)資金呆滯或外流無法回收，產(chǎn)品積壓，流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)不靈等現(xiàn)象。對(duì)合同進(jìn)行科學(xué)管理，可以促使合同的實(shí)際履行，從而降低生產(chǎn)成本、提高經(jīng)濟(jì)效益。

二、現(xiàn)代企業(yè)合同管理中存在的主要問題

雖然我國(guó)不少企業(yè)逐漸意識(shí)到了企業(yè)合同管理的重要性，但是由于許多企業(yè)合同管理的工作人員專業(yè)知識(shí)缺乏、法律意識(shí)淡薄、規(guī)章制度落后，使我國(guó)企業(yè)在合同管理方面仍有很多不足，具體表現(xiàn)在:

(一)合同管理制度不健全，管理手段落后

如果一個(gè)企業(yè)沒有健全的合同管理制度，就會(huì)缺乏制定或執(zhí)行合同的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)出現(xiàn)一系列問題，例如部門的權(quán)責(zé)分工不明確，就會(huì)造成規(guī)則的出處五花八門，甚至?xí)袥_突的現(xiàn)象。這些自然會(huì)對(duì)合同經(jīng)辦部門和經(jīng)辦人員造成很大的障礙。在現(xiàn)代社會(huì)，部分企業(yè)合同管理仍以手工操作為主，信息化程度低，影響了合同歸檔、調(diào)閱以及進(jìn)度分析。甚至紙質(zhì)合同損毀、遺失的現(xiàn)象也多有發(fā)生。隨著全球一體化和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)在采購、銷售等方面越來越依賴網(wǎng)絡(luò)。制度的不健全和管理手段的落后導(dǎo)致企業(yè)不能及時(shí)掌握市場(chǎng)信息，這對(duì)合同管理中與對(duì)方的溝通協(xié)調(diào)以及合同履行都將產(chǎn)生影響。最終導(dǎo)致企業(yè)效率和效益的降低。

(二)企業(yè)僅注重合同靜態(tài)管理，忽視合同動(dòng)態(tài)管理

目前，大多企業(yè)只注重合同相對(duì)方的靜態(tài)指標(biāo)，而忽視合同履行過程中各個(gè)環(huán)節(jié)的動(dòng)態(tài)過程。例如，企業(yè)在簽訂合同前，雖然會(huì)注意審查簽訂合同的對(duì)方的資信狀況和履約狀況，但大多情況下只注重對(duì)方以往的履約能力，如企業(yè)會(huì)對(duì)注冊(cè)資本的數(shù)量、生產(chǎn)規(guī)模的大小，業(yè)內(nèi)影響力的高低等方面進(jìn)行調(diào)查。合同的履行是包括簽約、交貨、驗(yàn)收、結(jié)算等多環(huán)節(jié)的動(dòng)態(tài)過程。對(duì)方當(dāng)事人過去的履約能力強(qiáng)并不代表其當(dāng)前簽訂合同的履約資信和能力高，即使資信狀況良好也同樣存在著違約的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，忽略合同的動(dòng)態(tài)管理，是做不好合同管理工作的，也無法保障企業(yè)的合法權(quán)益。

(三)合同簽訂行為和合同文本不規(guī)范，條款過于簡(jiǎn)單或不明確

企業(yè)對(duì)簽訂的合同，總希望能達(dá)到合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能面面俱到的目標(biāo)。但在實(shí)際工作中，一些企業(yè)簽訂合同時(shí)，沒有調(diào)查了解對(duì)方的資信狀況，沒有審查對(duì)方的法人經(jīng)營(yíng)執(zhí)照或自然人身份證明就簽訂合同。如根據(jù)我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，法人的分支機(jī)構(gòu)須有法人的授權(quán)委托才可以對(duì)外簽訂合同，現(xiàn)實(shí)中卻出現(xiàn)了一些分支機(jī)構(gòu)沒有經(jīng)過授權(quán)委托就對(duì)外簽訂合同的現(xiàn)象，這就會(huì)給合同的安全埋下隱患。另外，企業(yè)合同管理機(jī)構(gòu)往往忽視對(duì)企業(yè)內(nèi)部合同的要求，合同文本格式不規(guī)范、內(nèi)容不完整、文字表述不準(zhǔn)確甚至合同主要條款不齊全等都會(huì)埋下合同隱患，不規(guī)范的條款可能被居心不良者利用而造成壞的影響。

(四)合同法制觀念淡薄，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差，合同管理專業(yè)人才缺乏

企業(yè)的合同管理部門不健全、企業(yè)對(duì)合同的風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)缺乏的現(xiàn)象并不少見。合同管理人員需要有充分的法律知識(shí)、專業(yè)技術(shù)知識(shí)以及綜合管理方面的知識(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)的合同管理人員缺少培訓(xùn)、業(yè)務(wù)水平有限、法律知識(shí)匱乏，沒有能力按規(guī)定要求開展合同管理工作，往往只是盲目機(jī)械的進(jìn)行流程性工作，無法對(duì)合同涉及的法律問題作出正確分析。相關(guān)人員對(duì)合同的簽訂及生效的審查把關(guān)不到位會(huì)使大量不規(guī)范的合同生效，這自然會(huì)埋下許多隱患。

三、做好企業(yè)合同管理的探討

如何解決目前我國(guó)合同管理中存在的普遍問題，切實(shí)提高企業(yè)合同管理的水平和能力，規(guī)范企業(yè)市場(chǎng)運(yùn)作，這是值得我們深刻思考的問題。筆者認(rèn)為，規(guī)范合同管理，解決合同管理中存在的問題，可以從如下方面做起。

(一)建立健全企業(yè)合同管理體系，完善合同管理制度

企業(yè)應(yīng)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，依據(jù)實(shí)際情況，從合同的簽訂、履行、違約處理等方面制定全面的合同管理制度。這些制度應(yīng)包括:合同歸口管理制度，即對(duì)企業(yè)合同實(shí)行全面統(tǒng)一的管理，確定統(tǒng)一管理的機(jī)構(gòu)和職責(zé)，規(guī)定合同管理的原則和內(nèi)容，合同簽訂、履行、變更、解除的一般要求;合同分類專項(xiàng)管理制度，企業(yè)合同種類繁多，不同種類合同各有不同特點(diǎn)，對(duì)合同進(jìn)行專項(xiàng)管理，能在很大程度上提高合同管理的效率;合同專用章管理制度，合同專用章是合同對(duì)外簽訂合同時(shí)專門使用的印章，它代表法人確定合同權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)合同專用章的管理，合同專用章應(yīng)由專人保管和使用。除此之外，還應(yīng)包括合同臺(tái)賬及統(tǒng)計(jì)報(bào)表制度，合同歸檔制度，合同履行監(jiān)督管理制度等。使合同管理有章可循。同時(shí)，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)合同管理機(jī)構(gòu)的建設(shè)。設(shè)立企業(yè)總法律顧問和法務(wù)部門。這樣可以補(bǔ)充合同管理上的漏洞，使合同管理更趨于專業(yè)化和法律化。

(二)加強(qiáng)合同的動(dòng)態(tài)管理。隨時(shí)審查對(duì)方的資信和履行狀況

合同管理不應(yīng)該只體現(xiàn)在合同的簽訂上，而應(yīng)該貫穿合同的整個(gè)過程。加強(qiáng)合同的動(dòng)態(tài)管理，應(yīng)做到合同從簽訂—履行—終止的全過程管理，對(duì)于合同的全過程應(yīng)做到實(shí)時(shí)監(jiān)督跟蹤，定期檢查確認(rèn)。合同準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，要注意審查對(duì)方的資信狀況;合同談判環(huán)節(jié)，要全面保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使用嚴(yán)謹(jǐn)高效的談判方法;合同簽署環(huán)節(jié)，在簽署時(shí)，不僅要確保合同文本的規(guī)范、合乎法律，同時(shí)仍要審查對(duì)方的資信狀況和主體資格，避免盜用公司合同專用章而簽訂合同等虛假行為的發(fā)生;合同履行環(huán)節(jié)，要圍繞合同履行，采取有效措施不斷改善和提高合同履約水平，同時(shí)要實(shí)時(shí)掌握對(duì)方的履約動(dòng)態(tài)，防止履約不能狀況的出現(xiàn);合同的結(jié)算與支付環(huán)節(jié)，企業(yè)要整章建制，完善管理，嚴(yán)格把好支付關(guān)口。只有對(duì)合同的每個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和管理，才能更好地預(yù)防合同糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)，更好地保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

(三)加大宣傳力度、增強(qiáng)法律意識(shí)、切實(shí)提高合同管理人員的綜合素質(zhì)

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及其員工要認(rèn)真努力學(xué)習(xí)相關(guān)法律、法規(guī)，加深對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下合同管理重要性的認(rèn)識(shí)。樹立良好的法律意識(shí)，學(xué)會(huì)用法律手段保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。同時(shí)，企業(yè)對(duì)于合同管理人員應(yīng)嚴(yán)格選拔，建立健全考核和激勵(lì)原則，優(yōu)勝劣汰。企業(yè)還要?jiǎng)?chuàng)造條件，組織相關(guān)管理人員的法律學(xué)習(xí)和業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。切實(shí)提高合同管理人員的綜合素質(zhì)，學(xué)會(huì)以法律為準(zhǔn)繩，以合同為依據(jù)，對(duì)于合同簽訂—履行—終止全過程，合同管理人員因盡到其應(yīng)盡義務(wù)和職責(zé)，不懈怠、不隨意，切實(shí)把好合同關(guān)口，把企業(yè)面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)最小化。

(四)做好合同的違約索賠管理，最大限度降低企業(yè)損失

并不是每一個(gè)合同都能完美結(jié)束。在實(shí)際合同管理中往往存在著合同履行不能的違約情況，此時(shí)合同管理部門要發(fā)揮其應(yīng)有的作用，正確處理合同違約帶來的后果。若是我方違約，則應(yīng)積極與合同對(duì)方協(xié)商，如履行中止，當(dāng)阻卻事由消失后，繼續(xù)履行;或履行終止，賠償損失。無論何種情形，應(yīng)盡可能降低損失。同時(shí)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)的發(fā)展很大程度上依賴者自身的良好資信，因此違約后，應(yīng)及時(shí)采取措施，維護(hù)企業(yè)的信譽(yù)。如果是合同對(duì)方違約，法律顧問要根據(jù)實(shí)際情況，采取協(xié)商、仲裁或訴訟的方式，要求對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任。

四、結(jié)語

篇6

兩大技術(shù)創(chuàng)新的歷史影響

交通運(yùn)輸技術(shù)促進(jìn)物流向大型化、統(tǒng)一化發(fā)展：從19世紀(jì)中葉到20世紀(jì)初，鐵路、飛機(jī)等交通運(yùn)輸工具相繼出現(xiàn)，標(biāo)志著輪船不再是國(guó)際化運(yùn)輸?shù)奈ㄒ环绞?。同時(shí)，蘇伊士運(yùn)河和巴拿馬運(yùn)河的整修為更加大型化的海運(yùn)運(yùn)輸提供了基本條件。這一切的技術(shù)進(jìn)步都使得遠(yuǎn)距離運(yùn)輸費(fèi)用急劇減少，并最終促使了大規(guī)模生產(chǎn)（mass Production）的出現(xiàn)。生產(chǎn)被集中到了主要的交通樞紐，各生產(chǎn)商紛紛采用垂直式的工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)以減少各環(huán)節(jié)中的差異。

20世紀(jì)60年代，集裝箱的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了第一代大型集裝箱油輪的產(chǎn)生。這一發(fā)明極大程度上減少了海陸運(yùn)輸?shù)母劭谥苻D(zhuǎn)時(shí)間等成本。至此開始，集裝箱運(yùn)輸走向了以不斷大型化而減少成本的發(fā)展道路。值得一提的是，上世紀(jì)70年代～90年代，許多老的歐洲港口由于無法適應(yīng)集裝箱運(yùn)輸而紛紛被淘汰，取而代之的是亞洲的新型港口，如新加坡、中國(guó)香港、上海、深圳等。這一變化也很大程度地影響了全球供應(yīng)鏈的再分布。

與此同時(shí)，多式聯(lián)運(yùn)技術(shù)也有了極大的發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)的集裝箱不僅可以被用于水運(yùn)，同時(shí)還可以使用卡車、火車進(jìn)行陸地運(yùn)輸，從而極大地減少了周轉(zhuǎn)時(shí)間等成本。而這項(xiàng)技術(shù)更重要的意義在于：供應(yīng)鏈的設(shè)計(jì)不再受全球幾大航線的限制，而變得更加多樣化。以美國(guó)為例，早在上世紀(jì)50年代，美國(guó)就已經(jīng)完成了其公路和鐵路網(wǎng)的建設(shè)，但多用于國(guó)內(nèi)物流運(yùn)輸。多式聯(lián)運(yùn)出現(xiàn)以后，東西向、西南向的陸地運(yùn)輸線路迅速發(fā)展，很快取代了需要經(jīng)過巴拿馬運(yùn)河的東部海運(yùn)線路，致使美國(guó)東部港口運(yùn)量急劇下降，而西部港口（洛杉磯、長(zhǎng)灘等）則高速發(fā)展。上世紀(jì)50年代，美國(guó)的東西岸港口可以說是平分秋色，而如今，光洛杉磯港和長(zhǎng)灘港就承擔(dān)了美國(guó)近80%的進(jìn)出口量。可以說，多式聯(lián)運(yùn)徹底地改變了美國(guó)的供應(yīng)鏈分布。

通信技術(shù)促進(jìn)物流個(gè)性化、精確化發(fā)展：上世紀(jì)50年代，在集裝箱發(fā)展的同時(shí)電話技術(shù)也在快速發(fā)展，越洋電話成為可能，并迅速應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域，信息的交流大大便捷。之后，隨著電子技術(shù)的發(fā)展和物流理論的優(yōu)化，上世紀(jì)70年代具有跨時(shí)代意義的實(shí)時(shí)（Just-in-time）生產(chǎn)系統(tǒng)由豐田公司提出并運(yùn)用于汽車生產(chǎn)，精益制造（Lean manufacturing）出現(xiàn)。這完全顛覆了美式物流一味以統(tǒng)一化降低成本的理念，而以信息手段為工具，著重于嚴(yán)格分割及精化各個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)，使得商品在滿足個(gè)性化的同時(shí)降低了不必要的生產(chǎn)及流通成本。

隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，這一理念在供應(yīng)鏈的各個(gè)領(lǐng)域都得到了運(yùn)用，定制化的產(chǎn)品越來越成為主流。生產(chǎn)環(huán)節(jié)被重新切割和配置，交通樞紐和倉庫的功能逐漸多樣化，對(duì)供應(yīng)鏈各個(gè)環(huán)節(jié)的專業(yè)化要求越來越高，繼而促使了專業(yè)物流園區(qū)和第三方物流的產(chǎn)生。

1952年條形碼系統(tǒng)出現(xiàn)，為物流追蹤奠定了基石。上世紀(jì)60年代來，對(duì)物流信息的準(zhǔn)確性和多樣性的要求越來越高，這方面的技術(shù)也是日新月異，其中做的最為出色的是沃爾瑪。沃爾瑪擁有私人公司在世界上最大的信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施，其國(guó)家級(jí)的先進(jìn)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)使其能夠準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)需求，跟蹤和預(yù)測(cè)庫存水平，并建立高效的交通運(yùn)輸線路。同時(shí)，沃爾瑪還利用其信息系統(tǒng)進(jìn)行客戶關(guān)系管理和服務(wù)響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)。信息追蹤技術(shù)的巧妙運(yùn)用，使得沃爾瑪一直走在全球供應(yīng)鏈管理的最尖端。

總體上，在一般情況下，交通運(yùn)輸技術(shù)的創(chuàng)新，使得供應(yīng)鏈能以更便宜的成本移動(dòng)數(shù)量更多的商品，這會(huì)鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)化。而創(chuàng)新的通信技術(shù)可以更好地規(guī)范設(shè)計(jì)、質(zhì)量、數(shù)量和交貨時(shí)間，這會(huì)鼓勵(lì)定制化。

兩大技術(shù)創(chuàng)新的當(dāng)今戰(zhàn)略地位

如今，交通運(yùn)輸和通信技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新，依然是供應(yīng)鏈優(yōu)化和現(xiàn)代物流發(fā)展的重要支撐。

在評(píng)價(jià)物流指標(biāo)方面，從物流自身的角度出發(fā)，即從倉儲(chǔ)、服務(wù)水平和費(fèi)用的角度出發(fā)，物流的核心考核標(biāo)準(zhǔn)只有兩個(gè)：成本與效率。這兩點(diǎn)既是評(píng)價(jià)一個(gè)供應(yīng)鏈優(yōu)劣的關(guān)鍵，也是一個(gè)具有競(jìng)爭(zhēng)力的供應(yīng)鏈所需的基礎(chǔ)。總之，降低成本提高效率一直是優(yōu)化供應(yīng)鏈的最終目的。而怎樣達(dá)到這一目的，則同時(shí)需要技術(shù)創(chuàng)新與理論創(chuàng)新。

物流所涵蓋的領(lǐng)域一直在不斷地?cái)U(kuò)充與完善。縱向而言，物流產(chǎn)生于交通運(yùn)輸，進(jìn)而發(fā)展包含了倉儲(chǔ)，之后不斷向生產(chǎn)末端和消費(fèi)末端延伸，現(xiàn)在已經(jīng)包含了從生產(chǎn)到消費(fèi)，甚至于回收的各個(gè)階段。橫向而言，物流已經(jīng)從簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)考量，延伸到了信息化、安全、環(huán)保，甚至于政治戰(zhàn)略領(lǐng)域。而關(guān)于物流的理論研究也從一開始的數(shù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)、計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，延伸到了安全、環(huán)保等各個(gè)方面。

但是無論領(lǐng)域與理論如何變化，交通運(yùn)輸和通信的技術(shù)基礎(chǔ)地位是不會(huì)變的。故而單純地考慮成本和效率，雖然可以對(duì)優(yōu)化供應(yīng)鏈起到一定的作用，但卻不能形成質(zhì)的改變。曾經(jīng)有一個(gè)非常熱門的觀點(diǎn)認(rèn)為，原油價(jià)格的上漲將導(dǎo)致交通成本的提高，從而使得供應(yīng)鏈向區(qū)域化而非全球化發(fā)展。而德國(guó)銀行在2012年的最新研究則表示，高的能源成本并不足以改變?nèi)蚬?yīng)鏈的發(fā)展方向，而只是改變了交通模式，使得水路運(yùn)輸更優(yōu)于陸地運(yùn)輸，因而造成了部分供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)的重新分部。

因此，如要從結(jié)構(gòu)上真正地發(fā)展供應(yīng)鏈，還是必須從交通運(yùn)輸和通信技術(shù)入手。而從目前的物流發(fā)展來看，現(xiàn)有的起到?jīng)Q定性作用的交通技術(shù)有兩個(gè)：集裝箱運(yùn)輸和多式聯(lián)運(yùn)。

交通業(yè)推進(jìn)物流發(fā)展的路徑

要從結(jié)構(gòu)上真正地優(yōu)化供應(yīng)鏈，單從交通運(yùn)輸?shù)慕嵌确治觯瑒t需要推進(jìn)新技術(shù)，使整個(gè)交通系統(tǒng)向大型化、集成化發(fā)展，從而推動(dòng)物流業(yè)的整體變革。因此，以推行新技術(shù)為導(dǎo)向，引領(lǐng)交通大型化、集成化應(yīng)成為我國(guó)交通行業(yè)未來發(fā)展物流的核心。

至于具體的技術(shù)，前面已提到，現(xiàn)有的起到?jīng)Q定性作用的交通技術(shù)有兩個(gè)：集裝箱運(yùn)輸和多式聯(lián)運(yùn)。我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)引進(jìn)了集裝箱運(yùn)輸技術(shù)，但發(fā)展的空間還很大。從國(guó)際上的經(jīng)驗(yàn)來看，所需要的時(shí)間也很長(zhǎng)。同時(shí)，基于物流業(yè)目前的不成熟狀況，我國(guó)現(xiàn)在并沒有集中推行集裝箱運(yùn)輸，而是結(jié)合實(shí)際情況先發(fā)展甩掛運(yùn)輸，并取得了一定的成果。但是如何在滿足現(xiàn)有發(fā)展形勢(shì)的同時(shí)，為未來更進(jìn)一步的集成化留下空間，同時(shí)也為剛剛起步的多式聯(lián)運(yùn)掃清障礙，是我國(guó)的交通業(yè)需要重視和思考的。

從我國(guó)物流發(fā)展的現(xiàn)狀來看，我國(guó)的物流業(yè)在現(xiàn)階段還很不健全，各方面還存在許多問題。如物流行業(yè)管理體制機(jī)制尚待完善，生產(chǎn)制造業(yè)與物流業(yè)發(fā)展聯(lián)動(dòng)不足，相關(guān)要素支撐不夠，物流系統(tǒng)運(yùn)作效率低，物流市場(chǎng)無序競(jìng)爭(zhēng)，行業(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱等。

篇7

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

合同法中的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人因此遭受損害而向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)是以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，針對(duì)近年來我國(guó)嚴(yán)重存在的三角債以及債務(wù)人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。

代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不作為行為，保障責(zé)任財(cái)產(chǎn)的增加，撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人的作為行為，避免責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少。

代位權(quán)不同于權(quán)。一是名義不同，人是以被人的名義實(shí)施民事法律行為的，代位權(quán)人是以自己的名義實(shí)施民事法律行為的；二是權(quán)限不同，人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi)，代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；三是訴訟資格不同，人就其在權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，位位權(quán)人一般具有原告資格；四是后果不同，正常的法律效果歸于被人，代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

代位權(quán)不同于代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！睋?jù)此，債務(wù)人對(duì)于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，但其僅適用于債權(quán)人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進(jìn)入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對(duì)債務(wù)提出異議，人民法院不得對(duì)第三人強(qiáng)制執(zhí)行。代位權(quán)是不需要這些條件的。

二、代位權(quán)行使的要件

（一）積極要件

合同法解釋依照合同法第七十三條的規(guī)定，規(guī)定了代位權(quán)行使的實(shí)質(zhì)要件：

1、合法性

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。

既然債權(quán)人對(duì)債務(wù)人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件，故若債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法債權(quán)，例如賭博之債、買賣婚姻之債，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果合同因違法而被認(rèn)定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時(shí)效，則也不能行使代位權(quán)。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯(cuò)造成的，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有返還請(qǐng)求權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。

同理，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。

2、因果性

債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害，這是構(gòu)成代位權(quán)的實(shí)質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權(quán)”，如何理解“對(duì)債權(quán)人造成損害”？對(duì)此，有四種主要觀點(diǎn)：（1）只要兩個(gè)債權(quán)（即債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)）已屆履行期，債權(quán)人即可行使代位權(quán)，不考慮其他實(shí)質(zhì)條件；（2）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)到期后，應(yīng)持續(xù)一定的期間，待該期間屆滿后債務(wù)人仍不行使其債權(quán)，才能由債權(quán)人行使代位權(quán)，如果債務(wù)人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權(quán)利，不能認(rèn)為是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)，但持續(xù)期間以多長(zhǎng)為宜，有的主張一個(gè)月，有的主張二個(gè)月，有的主張應(yīng)視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定；（3）債務(wù)人的債權(quán)到期后，如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人主張了權(quán)利，如發(fā)出催款通知、向次債務(wù)人的人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會(huì)或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理等，就不能認(rèn)為債務(wù)人是“怠于”行使債權(quán)，債權(quán)人不能行使代位權(quán)；（4）債務(wù)人僅以私力救濟(jì)的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，仍為“怠于行使到期債權(quán)”，只有當(dāng)債務(wù)人以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利時(shí)，才能阻礙代位權(quán)的行使。

合同法解釋第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！边@樣規(guī)定的理由主要是：（1）不要求債務(wù)人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因?yàn)檫@一期間極難確定，債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證，而且期間的規(guī)定會(huì)增加代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，故不規(guī)定債務(wù)人的債權(quán)到期后須達(dá)到一定期間，才能行使代位權(quán)，只要到期即可。（2）債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利，或向其人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會(huì)或行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求處理，都屬“怠于”之列，以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對(duì)抗債權(quán)人的代位權(quán)，進(jìn)而使代位權(quán)制度形同虛設(shè)，故規(guī)定債務(wù)人已經(jīng)以次債務(wù)人為被告提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的情況，可構(gòu)成次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人抗辯的事由。（3）“對(duì)債權(quán)人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的損害，如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害，則于債權(quán)人殊為不公，故規(guī)定只要債務(wù)人未履行其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，便可視為對(duì)債權(quán)人造成了損害。

3、期限性

債務(wù)人的債權(quán)已到期，這是行使代位權(quán)的時(shí)間界限，具體是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)其債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，合同法解釋中采用次債務(wù)人的稱謂）享有的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人才可以向次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)。

如果次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)未屆履行期，債務(wù)人尚不能對(duì)次債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿，應(yīng)依債務(wù)人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來確定；若對(duì)履行期未予約定或約定不明，則應(yīng)依合同法第六十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請(qǐng)求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

一般認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須兩個(gè)債權(quán)均已到期，即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務(wù)人所享有的債權(quán)均已到期，缺一不可。其實(shí)，債權(quán)人在一般情況下是不能提前主張債權(quán)的，但要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須到期有時(shí)是不合理的，因?yàn)榇粰?quán)訴訟不能不考慮在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)、期限加速時(shí)、債務(wù)人的債權(quán)訴訟時(shí)效即將屆滿時(shí)對(duì)代位權(quán)人利益的保護(hù)問題。有時(shí)債權(quán)人的債權(quán)到期之時(shí)正是債務(wù)人的債權(quán)時(shí)效屆滿之日，這就需要考慮對(duì)債權(quán)人預(yù)期損害的救濟(jì)問題。因此，合同法解釋沒有把債權(quán)人的債權(quán)已到期作為提起代位權(quán)訴訟的必要條件。當(dāng)然。這并不等于在任何情況下債權(quán)未到期的債權(quán)人都可以行使代位權(quán)。什么情況可以，什么情況不可以，要在實(shí)踐中不斷探索和總結(jié)。

4、貨幣性

合同法解釋將債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋，即不是所有的任何性質(zhì)的債權(quán)，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。一般認(rèn)為，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的權(quán)利，應(yīng)具有直接的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，除純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利外，其他具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標(biāo)的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán)，訴訟上的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，中斷訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)等。例如，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán)，但債務(wù)人不行使該撤銷權(quán)，債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標(biāo)的行使代位權(quán)，以自己的名義主張撤銷債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對(duì)非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對(duì)于債權(quán)的保障意義不大而且程序復(fù)雜，并有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利之嫌，故合同法解釋將代位權(quán)的標(biāo)的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標(biāo)的。

（二）消極要件

債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

篇8

關(guān)鍵詞 帶狀皰疹后遺神經(jīng)痛 加味金鈴子湯 黛力新 臨床觀察

帶狀皰疹是由水痘――帶狀皰疹病毒(VZV)感染所引起的病毒性皮膚病。好發(fā)于成年人(尤其是老年人)，并有部分老年人皮疹痊愈后遺留長(zhǎng)時(shí)間的神經(jīng)痛癥狀，即帶狀皰疹后遺神經(jīng)痛(PHN)，嚴(yán)重影響生活、工作。筆者自2005年3月～2007年3月對(duì)本院就診的30例PHN患者，采用金鈴子湯加味聯(lián)合黛力新治療，并與同期采用卡馬西平、多慮平治療的30例對(duì)照，獲效較佳。

1、一般資料

60例病人均為本院2005年～2007年1月的門診病人。全都病例年齡均在60歲以上?；糚HN均在3個(gè)月以上，有外院治療PHN的病史記錄，且每日口服多慮平及卡馬西平2片以上。排除青光眼及有服卡馬西平出現(xiàn)藥疹的患者。心電圖、肝腎功能、血常規(guī)、腫瘤標(biāo)志物檢查正常。將上述患者隨機(jī)分治療組30例，男17例，女13例；年齡60～90歲(平均66.36歲)。對(duì)照組30例，男16例；女4例年齡60～89歲(平均67.12歲)。受累神經(jīng)：治療組肋間神經(jīng)14例，三叉神經(jīng)8例，頸叢、臂叢神經(jīng)4例，腰骶神經(jīng)2例，股神經(jīng)2例；對(duì)照組則分別為16例、7例、3例、3例、1例。兩組一般情況差異無顯著性(P>0.05)，具可比性。

2、治療方法

治療組服用加味金鈴子湯：元胡30g，炙全蝎粉(吞)2g，制香附、生白芍、佛手片、黃芩、川芎各10g，生地、丹皮各20g，龍膽草6g。便秘者加制大黃10g，每日1劑，分上下午服用。黛力新片每次半片，每日早、中午各服1次，2日后每次1片，每日早、中午各1次。對(duì)照組卡馬西平片每日2次，每次1片，多慮平片早半片、中午半片，晚1片。1個(gè)月后觀察結(jié)果。

3、治療結(jié)果

3.1 療效標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)主訴、疼痛評(píng)分法(VRS4)，將疼痛分為：①無痛，②輕度疼痛，③中度疼痛，④重度疼痛；分別在治療前和治療后各測(cè)評(píng)1次。療效判定：①痊愈：治療后疼痛程度為無痛，②顯效：治療后疼痛較治療前下降兩個(gè)等級(jí)，③有效：治療后疼痛較治療前下降一個(gè)等級(jí)，④無效：治療后無改變者。

3.2　結(jié)果：兩組臨床療效比較，治療組優(yōu)于對(duì)照組。見表1。

篇9

論文摘要:采取比較研究方法,從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實(shí)踐兩個(gè)方面入手,對(duì)完善債權(quán)人代位權(quán)制度進(jìn)行深入完整的討論研究。

一、我國(guó)合同法代位權(quán)制度的弊端分析

1.我國(guó)的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突,無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能

代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分,其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨,那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果,只能限于加強(qiáng)債權(quán)的擔(dān)保力,而非債權(quán)人直接受償該利益。而且,該責(zé)任財(cái)產(chǎn)也并非特指,而是相當(dāng)廣泛,債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實(shí)物和權(quán)利等。基于此,傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國(guó)僅限于金錢債權(quán),這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用,使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實(shí)現(xiàn)。

2.我國(guó)對(duì)代位權(quán)規(guī)定的變動(dòng),與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國(guó)法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論,在代位權(quán)訴訟中,法院應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效,而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定,債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限,請(qǐng)求數(shù)額不得超過債務(wù)人對(duì)債權(quán)人或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額,對(duì)超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是,必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施,以使之便于在審判實(shí)踐中實(shí)施,既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟,又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。

縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種,債權(quán)人行使代位權(quán),并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù),債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定,要行使代位權(quán),就必須提訟,代位權(quán)訴訟一旦啟動(dòng),法院就必須對(duì)債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較,無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國(guó)合同法代位權(quán)制度與我國(guó)已有法律制度不和諧

造成適用破產(chǎn)程序的增加。實(shí)踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)才行使,倘若債務(wù)人實(shí)力雄厚,有履約能力,無行使代位權(quán)的必要;倘若債務(wù)人資力有限,由于行使效果歸屬于債務(wù)人,其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C(jī)會(huì)。但是按照我國(guó)法律規(guī)定,按我國(guó)規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益,那么在債務(wù)人資力有限的情況下,其他債權(quán)人勢(shì)必會(huì)紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時(shí),我國(guó)設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。

造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中,如債權(quán)人是多個(gè),就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權(quán),牽強(qiáng)附會(huì)地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn),顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán),二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。

二、完善我國(guó)合同法代位權(quán)制度的實(shí)踐策略探究

1.代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性

“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先,未對(duì)“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。

“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對(duì)債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。

第一,對(duì)該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二,對(duì)該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時(shí),可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利,此既有利于保障債權(quán)人的利益,也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。

完善措施。筆者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整:債務(wù)人怠于行使其權(quán)利,對(duì)債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯(cuò)原因不能行使其權(quán)利的,債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。

2.客體范圍明顯偏窄,應(yīng)當(dāng)予以充實(shí)

物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論,代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此,代位權(quán)可以針對(duì)物權(quán)及物權(quán)請(qǐng)求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán),債權(quán)人均可代位行使請(qǐng)求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。

債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括:基于合同產(chǎn)生的債權(quán);非合同債權(quán);合同上的權(quán)利;損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,對(duì)于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題,不能簡(jiǎn)單地肯定或者否定。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為,知識(shí)產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財(cái)產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。

3.對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡

對(duì)債權(quán)人和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中,作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請(qǐng)求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制,以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此,對(duì)于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實(shí),債權(quán)人原則上不得自認(rèn),而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證;對(duì)于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為,未經(jīng)債務(wù)人同意的,法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù),以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。

4.舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平

債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張,誰舉證”的原則,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對(duì)代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外,還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)(在一般情況下如此)。

次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對(duì)抗債權(quán)人,但其對(duì)抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。

債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一,關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題,應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置,由債務(wù)人舉證,而不是由債權(quán)人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的權(quán)利,如果債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)不盡善良管理人的義務(wù),給債務(wù)人造成損失,債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償,債務(wù)人對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。此外,鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位,其有義務(wù)對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實(shí)負(fù)有配合舉證的責(zé)任。

總之,關(guān)于舉證責(zé)任問題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位,合理分配舉證責(zé)任,既要有充分理論基礎(chǔ),也不能厚此薄彼,從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

參考文獻(xiàn):

[1]王利明.合同法研究[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社,2005.

[2]楊與齡.民法概要[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.

篇10

彭丁煌：屈原是深入人心的形象。之前大家見到的屈原來自繪畫作品或者電影作品。可以說，那種形象人們已經(jīng)非常熟悉了。大家已經(jīng)有了先入為主的印象，再用京劇來表現(xiàn)屈原的形象會(huì)變得很難。因?yàn)榫﹦∮泻芏喑淌交乃囆g(shù)形式，如果用傳統(tǒng)的扮相來塑造屈原的形象，可能很多觀眾會(huì)覺得臺(tái)上那個(gè)人物不是屈原。這樣一來，屈原的形象設(shè)計(jì)就成了頭等難題，但只要屈原的形象有了突破，其他人的形象設(shè)計(jì)就好說了。

我從傳統(tǒng)國(guó)畫中尋找屈原的形象特點(diǎn)――高冠、長(zhǎng)髯、佩劍、長(zhǎng)袖飄飄。為了和歷史中人們印象里的屈原形象貼近，我在設(shè)計(jì)時(shí)保留了高冠，這樣一來演員就由盔頭改戴了頭套。另一個(gè)設(shè)計(jì)在髯口上，考慮到老生沒了髯口改粘胡子太像影視劇，我們創(chuàng)新地設(shè)計(jì)了一種軟絲薄髯口。這樣就保留京劇髯口的傳統(tǒng)，讓演員演起來很舒服，同時(shí)由于老髯口不同，更貼近屈原的長(zhǎng)髯形象。

服裝的顏色上屈原以白色調(diào)為主，然后我再根據(jù)每場(chǎng)劇情的不同，配上其他顏色，比如白色加綠、白色加黑等。之所以用白色作為屈原服裝的主色，是因?yàn)榍且晃弧氨娙私宰砦要?dú)醒”的詩人。其他角色的衣服顏色很亮麗的，但屈原恰恰用白色展現(xiàn)他獨(dú)善其身的品格。

記者：在制作服裝的過程中有什么困難嗎？

彭丁煌：困難就是時(shí)間短，給我們制作服裝的時(shí)間只有25天。一般情況制作100多套手繡的戲服得要3個(gè)月的時(shí)間，20多天的制作時(shí)間是前所未有的。我們演員彩排時(shí)一直穿的都是替代的服裝，直到正式演出當(dāng)天的上午，演出服裝才被送過來，時(shí)間特別緊。好在衣服在看過之后，制作的質(zhì)量并沒有縮水，手繡的水準(zhǔn)也很精良。